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Em fevereiro de 2023, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu que o Município de São Paulo não pode cobrar o ISS fixo com base em faixas progressivas de receita bruta presumida.
Entenda o caso.
A 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento a recurso de apelação interposto pelo Município de São Paulo contra decisão da 3ª Vara da Fazenda Pública da Capital, relacionado à mudança na sistemática de cobrança do ISS fixo de sociedades médicas uniprofissionais. No acórdão, o Relator consignou que a Lei nº 17.719/2021 violou regra constitucional ao estabelecer a progressividade de receita bruta mensal para a tributação pelo ISS levando em consideração o número de profissionais habilitados, o que lhe atribui vício de inconstitucionalidade formal, além de afronta à tese firmada no Tema 918 do C. Supremo Tribunal Federal.
O inciso III do artigo 156 da Constituição Federal confere aos Municípios e ao Distrito Federal a competência para instituir o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.
O § 1º do artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/1968 estabelece que, quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. O § 3º do mesmo artigo, por sua vez, prevê que, quando os serviços ali listados – nos quais se inserem as atividades médicas – forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.
Nesse sentido, o artigo 15 da Lei nº 13.701/2003 do Município de São Paulo estabelece o regime especial de recolhimento do ISS para sociedades (inclusive médicas) cujos profissionais sejam habilitados ao exercício da mesma atividade e prestem os serviços de forma pessoal, em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da legislação específica (Sociedades Uniprofissionais, ou SUPs). Trata-se do regime fixo de tributação do ISS, que vise simplificar o recolhimento do imposto.
Vale ressaltar que, por força do artigo 1º do Cõdigo de Ética Médica, a responsabilidade do médico é sempre pessoal.
Originalmente, na capital paulista,a definição da base de cálculo do ISS era feita a partir de uma receita bruta mensal presumida resultante da aplicação de um valor fixo sobre a quantidade de sócios participantes da sociedade. Contudo, a Lei nº 17.719/2021 do Município de São Paulo promoveu alterações no artigo 15 da Lei nº 13.701/2003, passando a prever faixas progressivas de receita bruta presumida, que aumentam de acordo com o número de profissionais habilitados nas SUPs.
Ou seja, com a nova sistemática, no Município de São Paulo, quanto mais médicos integrarem as Sociedades Uniprofissionais, maior será a carga tributária do ISS. Para se ter uma noção do impacto da alteração, para uma sociedade com mais de 100 (cem) médicos, a mudança na sistemática de tributação pode resultar em uma majoração de mais de 1.000% sobre o valor anteriormente cobrado.
Diante desse contexto, a Associação Paulista de Medicina – APM impetrou mandado de segurança com a finalidade de assegurar às sociedades médicas uniprofissionais associadas à Associação Paulista de Medicina o direito de declarar e recolher o ISS devido sem as alterações introduzidas pela Lei Municipal nº. 17.719/21. Argumentou-se que, tendo o Decreto-Lei nº 406/1968 sido recepcionado com status de lei complementar, apenas lei dessa natureza poderia alterar a base de cálculo do ISS fixo.
A 3ª Vara da Fazenda Pública da Capital julgou procedente o pedido da APM, tendo o Município de São Paulo apresentado recurso de apelação. A 18ª Câmara de Direito Público do TJSP, contudo, negou provimento ao apelo, mantendo a decisão de primeiro grau, por entender que a lei municipal não poderia ter alterado a base de cálculo e a forma de tributação estabelecidas no Decreto-Lei nº 406/1968.
A decisão ainda não transitou em julgado e, por ora, tem vinculação apenas para as sociedades médicas associadas à APM. Não obstante, já é um indício do entendimento que pode prevalecer naquela e em outras Cortes do País.
Portanto, se o município para o qual sua empresa recolhe ISS tenha estabelecido ou venha a estabelecer sistemática parecida, fique atento. Consulte um advogado sobre a possibilidade de cessar a cobrança indevida e restituir os pagamentos feitos a maior.
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